En esta serie compartiré lecciones aprendidas sobre riesgos que se cristalizan cuando llega la “tormenta perfecta”, un caso que ilustra riesgos a los que muchos empresarios y ejecutivos están expuestos por los riesgos sistémicos de nuestras sociedades; algunas experiencias para conocer y prevenirse de los riesgos que pueden «arrollarnos» en nuestras latitudes. Será una serie de entregas, en esta comentare sobre aspectos generales de «la responsabilidad».
«Si algo puede salir mal, saldrá mal, en el momento que haga más daño»
Pensando en la ley de Murphy aplicada al ámbito de los negocios pensé también en la máxima de sabiduría popular que dicta: «Los riesgos no se pueden eliminar, solo gestionarse,» – eliminarlos equivale a parálisis empresarial porque nada es riesgo cero -salvo la inacción, lo cual tampoco es cierto porque tiene su propio riesgo de perder oportunidades por no hacer nada-.
Como el tema es complejo decidí comenzar las reflexiones sobre el tema lanzando ideas aisladas para ir considerando lo que puede salir mal, en este capítulo haciendo un breve repaso de asuntos jurídicos de la responsabilidad, sin darle un matiz legalista solo conceptual -aunque todo tiene su fundamento legal, por supuesto-,
Sobre la responsabilidad: de manera general en las sociedades el administrador responderá ante la sociedad, ante los accionistas y ante los acreedores de la sociedad, por cualesquiera de los daños y perjuicios causados por su culpa. Si los administradores fueren varios, la responsabilidad será solidaria. También en las legislaciones modernas penales se dispone que las personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sus directores, administradores, entre otros y con algunas excepciones, llevando a que la persona jurídica pueda liberarse de imputación penal si demuestra que los administradores y gerentes actuaron con culpa o dolo, y pueda mostrar que la sociedad no tuvo alguna omisión de control o de supervisión, ni que acto ilícito alguno fue cometido por decisión del órgano decisor.
¿Notan el riesgo? Es clave determinar aquellos incidentes que conlleven implicaciones penales: ¿quién es responsable si hubiera un asunto penal, los administradores, las sociedades, ambos o ninguno?, hasta podría existir una aparente posición adversaria entre los administradores y la misma sociedad al buscar identificar al responsable.
Afortunadamente hay una luz, también las legislaciones tienden a incluir – como lo es en Guatemala- la exención de responsabilidad penal cuando exista caso fortuito, cuando no haya culpa o dolo alguno, cuando los funcionarios y las sociedades han actuado con la debida diligencia cumpliendo sus deberes de cuidado y de cumplimiento legal, de juicio gerencial ético, así como de control, supervisión y de juiciosa toma de decisiones, llevando a que el elemento que da armonía entre los administradores y la sociedades es la debida diligencia en el cumplimiento de los deberes.
Partiendo que el asunto clave es que no haya culpa y de actuar con la debida diligencia en cumplimiento de los deberes para que tanto las sociedades como sus administradores y directivos pueden eximirse de responsabilidad penal, – si hubiere sucedido algún incidente, este seria meramente fortuito -, conlleva a preguntarse: ¿existe un estándar claro de cuál es la debida diligencia a cumplir? ¿quién lo determina? ¿quién lo examina?
Si suponemos que la falla en el cumplimiento del estándar lleva a que un juzgador lo penalice, la clave es comprender bien el alcance tanto del sistema de compliance – entendiéndose éste como herramienta para la gestión de los riesgos y de cumplimiento de deberes- como comprender el alcance del sistema penal que será el marco dentro del cual se juzgue si acto alguno encuadra dentro de algún ilícito penado por la ley.
Para continuar comprendiendo los riesgos, aquí se derivará hacia dos rutas de reflexión: el compliance y el sistema penal, lo cual compartiré en siguientes entregas; por el momento dejaré a Murphy descansar.
Segunda entrega sobre el tema